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晶昊公司:未雨绸缪重预防 防微杜渐见实效

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晶昊公司:未雨绸缪重预防 防微杜渐见实效

  • 分类:主题研究
  • 作者:
  • 来源:
  • 发布时间:2012-07-10 16:59
  • 访问量:

【概要描述】

晶昊公司:未雨绸缪重预防 防微杜渐见实效

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  • 分类:主题研究
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2012年法务工作会议主题研究与发言材料之一
 
    2011年3月,江西晶昊盐化有限公司盐化基地60万吨技改工程开工建设,5月份,公司着手开展企业总法律顾问试点工作,以技改工程法律风险防范为重点,扎实推进法律制度建设工作,为项目建设提供全过程的法律服务。
 
    一、以招标文件为抓手,把好风险预防第一道关。
 
    由于法务工作处于起步阶段,公司党群监审法务部起初把工作中心定位于合同文本的法律审查及台账管理。但在合同审签过程中,我们发现招投标工作完成后,不少的招投标文件和提交审签的合同文本,存在一些不规范和不利于我方的条款,而且在一定程度上造成了既成事实,难以修改。并且我们在与招标代理机构沟通问询中得知,招投标公司提供的招标文件及合同范本并没有经过法律审查程序。因此,在公司总法律顾问的要求下,经公司领导研究决定,从2011年11月开始,技改工程项目从前期招标文件、合同初稿到后期的签订履行,总法律顾问、法务部门和效能监察部门就开始介入参与审核,并提出法律审查意见。我们在审阅时发现如下几个问题:
 
    (一)条款内容的合法性问题。比如,有招标文件,包括有些合同范本约定,“我方支付30%的定金给对方”。而我国定金的法定限额为20%,同时考虑防范在货款支付方面的风险,公司法务部门建议改为“预付款”,而不能书写“定金”。又比如,新的招投标法实施条例规定,“投标保证金不得超过招标项目估算价的2%”,我们对此也修改了有招标文件中诸如“不少于2%”等违法规定。再比如,在招标文件审查过程中发现有约定争议解决方式为仲裁解决;争议诉求机构约定为“樟树市仲裁委员会”。而目前江西省没有该仲裁委员会,且仲裁委员会并未有“××市仲裁委员会”的提法,同时考虑仲裁在适用范围、举证和救济措施方面的不利因素,我们对此进行了统一,建议约定双方采取诉讼方式,向樟树市人民法院起诉,避免了管辖权的法律风险。
 
    (二)权利义务的明确性问题。招投标文件虽属于要约邀请,但随后的合同,工作人员一般照搬套用,权利义务的基本明确势必关系到合同履行的可操作性及合同目的的可预见性。比如,有投标单位故意不说明投标报价的具体构成情况,而在中标之后则以“按照市场价格,这个投标价是做不出来的,我们还有哪些东西(设备)不在报价之列”等借口要求加价,为吸取教训,我们在招标文件中特意增加条款“不说明详细的分类报价组成的,按废标处理”。
 
    (三)条款表述的完备性问题。本着招投标的主要目的就是为了获得合理的低价,而不是盲目的低价,对招标文件的价格评分标准,我们力争于思维的严谨。比如有招标文件价格部分的评分标准为“投标人价格得分=(最低报价/投标报价)×满分80分”,对此,据相关人员告知,有厂家提出我方似乎过重考虑价格,其质量优秀的产品将无竞争优势。因此,我方考虑物美价廉,注重性价比,适当调整了合理低价法的分值构成,而对于确实是价格与产品质量相差悬殊的,需要经过讨论、论证批准,方可实施,避免被某些厂家所误导。
 
    二、以合同审签为重点,筑起风险防范重要屏障。
 
    合同签订,是衔接招投标文件审查的重要工作,要求我们严格按照合同审查制度执行,查漏补缺,强化合同审查,以合同联审联签为工作重心,建立法律意见书制度,筑起风险防范最重要的一道屏障。以下是我们在审签合同时发现的法律问题:
 
    (一)在合理的范围内,合同缺乏一些有利于我方的相关条款
 
    在一段时间内,公司绝大多数合同相关人员误认为,招投标公司提供的,由国家相关部门草拟的标准文本,如建设施工合同、工程安装合同等,具有绝对法律效力,不能更改。而该类合同,可能存在着“言外之意”或者漏洞,由于是行业、行政管理部门提供的标准文本,本身立足于本行业,具有一定的倾向性,加上专业性、经验性都比较强,条款往往会对我方不利。如1999年版的《建设工程施工合同》示范文本,其中共有13处的“不作为默示条款”,而这之中12处是针对我方的,也就是说合同中有12处约定了我方应该做而没有做就视为我方做了,显然这些对我们是非常不利的。如其中“竣工结算”条款约定我方在“收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实,给予确认或提出修改意见”,也即意味着我公司需在28天的该期限内完成公司内审、外审,一过该期限,就视为我方承认其结算结果,否则将承担违约责任。而根据我公司实际情况,结算要经过内审、外审,无法在28天内完成该项工作,这势必存在一定的法律风险。因此,公司总法律顾问,一再强调并告知相关业务领导及人员,我们也极力对此作出法律解释,示范文本不具有法律效力,只具有指导和借鉴作用。在实际工作中,对一些违约责任的规定,我方可能会出现的违约情况,尽可能的约定减轻我方的违约责任。对对方可能会出现的违约情况,约定加重对方的违约责任,如公司党群监审法务部,为约束和保障对方忠实履行合同,在对相关合同进行修改的同时,建议约定了在迟交货物时收取较重比例的违约金。当然,这些有利条款,并不违反法律明文规定的禁止性规定,在出现争议或诉讼后对维护我方的权益可以起到决定性的作用。
 
    (二)在有意和无意中,合同隐藏一些不利于我方的相关条款
 
    比如法务部门对项目建设中的盐硝车间和220吨锅炉等《综合安装施工合同》审签时,发现有“主材损耗按定额规定损耗率计取”的约定,法务部门坚持取消该条款,仅此一项就降低安装成本30多万元。又比如盐产品销售合同中有“有效期”的约定,通常表述为“合同有效期自  年 月 日起至 年 月 日止”,从字面上理解,该条款的含义应为合同在该时间段内有效,之前或者过后合同的效力即告终止,全部条款已经无效。但实际上在合同结算、争议索引等方面仍然有发挥其效力的需要,而《合同法》等法律对此也并没有明确的定位,一旦遇到纠纷必然无法免除口舌之争,在合同表达的精度上存在一定的法律风险。因此,我们认为“有效期”改为“合同履行期限”更为准确。再比如,公司总法律顾问多次强调并退回重拟合同,要求在合同中同样需要详细列明合同价款组成情况,因为这不仅关系到合同的严肃性,而且关系到违约及质保等条款的执行,处理其中单台设备质量纠纷、建立固定资产台账办理调拨手续等等都需要合同中有设备单价。
 
    (三)在前后一致方面,合同存在未体现关联性的相关条款
 
    在合同关联性方面,有合同在前面约定“质保金期限为一年”,后面附件则约定“质保期为五年”,或者招标文件中约定了履约保证金条款,合同中则并未约定履约保证金,反而在合同生效前提中提及履约保证金,这种“有前言、无后语”现象,以及条款之间无法衔接甚至相互抵触的现象,导致合同缺乏整体性。当然并不是说可以照搬招标文件的约定,在招标代理机构出具的招标文件示范文本中列出的合同条款格式,把“交款方式、交货地点”等列在前面,而将“合同货物、合同价款”等重要条款列在最后,公司业务工作人员则直接将这种主次不分的结构照搬,在总法律顾问坚持退回重拟要求下,业务部门对合同文本进行改进规范,将“合同标的、合同价款”等列在前面,取得较好效果。
 
    三、以合同执行为方向,贯穿全程法律监督服务。
 
    合同履行是合同管理的重要环节之一,我们始终在不断夯实基础工作的前提下,注意收集、总结、研究以往工作经验,结合公司履行合同中存在的经验教训,及时吸收进新合同中,致力于服务合同履行。通过法律监督,结合审计、监察等知识方法,加强从源头上预防和避免企业法律纠纷。比如基地土方平整工程和采输卤管道土方工程两项工程,在法务人员的建议主张下,采用最低价中标和规定最高限价两种不同的评标办法,为公司节省不少资金。

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