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发布时间:2019-11-07 00:00:00
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劳动合同法讲座(提纲)

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劳动合同法讲座(提纲)

  • 分类:法律法规
  • 作者:陈秉南
  • 来源:集团公司
  • 发布时间:2016-05-12 02:18
  • 访问量:

【概要描述】法治,以法律为唯一准则;治国唯法是从,举国法无二出。依法治国方略;党的十八大以来关于协调推进“四个全面”战略布局。依法治企:以法治思维、法治方式推进依法治企。

劳动合同法讲座(提纲)

【概要描述】法治,以法律为唯一准则;治国唯法是从,举国法无二出。依法治国方略;党的十八大以来关于协调推进“四个全面”战略布局。依法治企:以法治思维、法治方式推进依法治企。

  • 分类:法律法规
  • 作者:陈秉南
  • 来源:集团公司
  • 发布时间:2016-05-12 02:18
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第 一 讲:  前 言

 

法治,以法律为唯一准则;

治国唯法是从,举国法无二出。

依法治国方略;党的十八大以来关于协调推进“四个全面”战略布局。

依法治企:以法治思维、法治方式推进依法治企。

 

(一)法律体系层级(法律渊源)

我国法律体系层级(法律渊源)表现:

1.宪法:

由国家最高权力机关(全国人民代表大会)依特别程序制定的具有最高效力的根本法。

2.法律:

由国家最高权力机关(全国人民代表大会)和全国人民代表大会常务委员会制定、颁布的规范性法律文件。

法律分为基本法律和一般法律两类。基本法律,由全国人民代表大会制定的调整国家和社会生活中带有普遍性的社会关系的规范性法律文件,如刑法、民法、诉讼法以及有关国家机构的组织法等法律。一般法律,由全国人民代表大会常务委员会制定的调整国家和社会生活中某种具体社会关系或其中某一方面内容的规范性文件。

3.行政法规、地方性法规:

行政法规---- 由国家最高行政机关(国务院)根据宪法和法律就有关执行法律和履行行政管理职权的问题,以及依据全国人大的特别授权所制定的规范性文件。行政法规的法律地位和法律效力仅次于宪法和法律,但高于地方性法规和法规性文件。

地方性法规---- 由地方人民代表大会及其常委会就地方性事务以及根据本地区实际情况执行法律、行政法规的需要所制定的规范性文件。

有权制定地方性法规的地方人大及其常委会,包括省、自治区、直辖市人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会。较大的市,指省、自治区人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大市。地方性法规只在本辖区内有效。

4.行政规章、法律解释:

行政规章--- 由国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,以及省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的人民政府所制定的规范性文件。内容限于执行法律、行政法规,地方法规的规定,以及相关的具体行政管理事项。

法律解释---- 是指一定的解释主体根据法定权限、程序,按照一定的标准和原则,对法律的含义以及法律所使用的概念、术语等进行进一步说明、补充的活动。如立法解释、行政解释、司法解释。

司法解释---- 是司法机关对法律、法规的进一步明确界限或作的补充规定,是法律解释的主要形式之一。

狭义的司法解释,一般指最高人民法院、最高人民检察院司法解释。

司法解释是具有中国特色的法律性文件,尤其是最高人民法院司法解释、最高人民检察院司法解释更具特色,具有法律效力,可以被裁判引用,在一定程度上构成了我国的“法律渊源”。从法律制度方面来说,法律比行政法规的位阶要高;从制定部门来说,司法解释是“两院”制定的对相关法律条文的具体解释,行政解释是行政机关对行政法规的具体解释。所以,司法解释高于行政解释。

“两院”司法解释的依据,是全国人民代表大会常务委员会1981年6月10日《关于加强法律解释工作的决议》规定:“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。”

(二)什么是劳动关系、劳动合同?

劳动关系---- 是指用人单位与劳动者之间依法确立劳动过程中的权利与义务关系。

确立劳动关系的标准:一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。

劳动合同---- 是劳动者与用工单位之间确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。劳动合同是劳动关系的载体,是用人单位和劳动者的权利和义务的凭证。

 (三)劳动法制度顶层设计规范

劳动合同制度的演进过程:

    ---- 1986年以前,劳动合同制度开始试行时,只适用于国有企业招用的临时工;

    ---- 国务院颁布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》(1986)后,进一步适用于国有企业新招用的职工;

    ---- 20世纪90年代,实行“全员劳动合同制”;

---- 《劳动法》(1994年7月),确立了与社会主义市场经济体制相适应的劳动合同制度;

---- 《集体合同规定》(1994年12月分布、2003年12月修订),劳动和社会保障部2003年12月第7次部务会议通过。

---- 《劳动合同法》

---- 《劳动合同法实施条例》

劳动法律制度规范:

1. 《中华人民共和国劳动法》

劳动法---- 是调整用人单位与劳动者劳动关系的整体性法律。

立法目的:为了保护劳动者合法权益,调整劳动关系,建立和维护适应市场经济的劳动制度,促进经济发展和社会进步。

1994年7月5日,第八届全国人大常委会第8次会议通过《中华人民共和国劳动法》,共十三章107条,1995年1月1日施行;2009年8月27日,第十一届全国人大常委会第10次会议通过《关于修改部分法律的决定》修正。

2.《中华人民共和国劳动合同法》

劳动合同法---- 是调整用人单位与劳动者劳动合同关系的法律。

立法目的:为了完善劳动合同制度、明确劳动合同双方当事人权利义务、保护劳动者合法权益、构建和发展稳定的劳动关系。

2007年6月29日,第十届全国人大常委会第28次会议通过《中华人民共和国劳动合同法》,共八章98条,2008年1月1日起实施。

2007年12月29日,第十届全国人大常委会第31次会议通过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》,共四章54条,2008年5月1日施行。

2008年9月3日,国务院第25次常务会议通过《中华人民共和国劳动合同法实施条例》,共六章38条,2008年9月18日公布实施。

2012年12月28日,第十一届全国人大常委会第30次会议通过《中华人民共和国劳动合同法》修改决定,修改了四个条款:第57条、63条、66条、92条。修改后,于2013年7月1日起实施。

3.行政法规、部门规章、司法解释

---- 国务院人力资源社会保障部《劳务派遣暂行规定》,2013年12月20日第21次部务会审议通过,2014年3月1日施行;

---- 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》(2001)、最高院《解释(二)》(2006)、最高院《解释(三)》(2010)、最高院《解释(四)》(2013)等

 

第 二 讲:劳动合同法框架与内容

 

(一)劳动合同法基本框架

第一章 总  则:

规定立法目的、适用范围、订立劳动合同的基本原则和法律效力、用人单位劳动规章制度、三方协调机制和工会及其作用等内容。

第二章 劳动合同的订立:

规定建立劳动关系的时间、劳资双方的说明义务、用人单位招用时的禁止性规定、订立无固定期限劳动合同与为完成一定工作任务为期限的劳动合同的规定、劳动合同条款、报酬和劳动条件、试用期与服务期、劳动者保守商业秘密和竞业禁止协议内容与主体以及期限劳动者支付违约金的范围、劳动合同无效及部分无效的法律后果等。

第三章 劳动合同的履行和变更:

规定劳动合同义务履行、支付劳动报酬、劳动者加班、劳动安全卫生保护义务、合同非实质性条款变更对劳动合同效力的认定、用人单位合并或分立时劳动合同继承、劳动合同变更程序等。

第四章 劳动合同的解除和终止:

规定劳动合同协商解除、劳动者解除劳动合同程序、试用期内解除劳动合同规定、用人单位单方解除劳动合同规定、用人单位在特定情况下解除劳动合同权利、用人单位裁员时应遵守规定、用人单位不得解除劳动合同情形、用人单位单方解除合同时义务、劳动合同终止、劳动合同有效期满仍不能终止情形、经济补偿金及最低标准、用人单位违法解除或终止劳动合同处理规定、社会保险、劳动合同终止后办理有关手续等内容。

第五章 特别规定:

第一节 集体合同:

规定集体合同的内容、(专项集体合同、行业性集体合同与区域性集体合同)、集体合同审查生效、集体合同争议处理等。

第二节 劳务派遣:

规定劳务派遣单位成立条件、劳务派遣合同内容及用人单位的相关义务、被派遣者所享有劳动报酬和劳动条件标准、用人单位义务、劳动者同工同酬权利与参加工会权利、劳务派遣适用范围等。

第三节 非全日制用工:

规定非全日制用工工作时间、劳动关系和劳动合同、禁止约定试用期、终止劳动合同无需支付违约金规定、劳动报酬结算时间规定等。

第六章 监督检查:

规定劳动监督管理机构职责权限、劳动者权益侵害救济途径、工会权利等。

第七章 法律责任:

规定用人单位劳动规章制度违反法律法规后果、用人单位违反劳动合同法的法律后果(如不依法订立书面劳动合同、劳动合同条款缺失和未交付劳动合同、违法约定试用期、违反支付劳动报酬和加班费的经济补偿规定的法律责任、违法解除劳动合同赔偿责任、违法行为刑事或行政民事责任等)、劳动者对用人单位赔偿责任、劳务派遣单位违法行为责任、劳动行政部门及其工作人员违法行为责任等。

第八章 附 则:有关法律溯及力和生效时间规定。

 

(二)劳动合同法若干重要内容

1. 劳动合同(期限)分类

固定期限劳动合同----指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。(劳动合同法第13条)

无固定期限劳动合同----指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。(劳动合同法第14条)

以完成一定工作任务为期限的劳动合同----指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。(劳动合同法第15条)

2. 劳动合同签订原则

(1)合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则。

用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限、无固定期限或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

(2)合同期限(订立无固定期限)特别规定原则。(劳动合同法第14条)

用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。

有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

3. 劳动合同主要条款

订立劳动合同的主要条款:(劳动合同法第17条)

(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

  (2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

  (3)劳动合同期限;

  (4)工作内容和工作地点;

  (5)工作时间和休息休假;

  (6)劳动报酬;

  (7)社会保险;

  (8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

  (9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

此外,双方还可以约定劳动合同试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

订立劳动合同的主体资格:

用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

合同签订后,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。

4. 劳动合同无效或者部分无效情形 (劳动合同法第26条)

(1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

  (2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(3)违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。

5. 劳动合同的解除---- 劳动者可以与用人单位解除劳动合同的情形 (劳动合同法实施条例第18条)

(1)劳动者与用人单位协商一致的;

  (2)劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的;

  (3)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的;

  (4)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

  (5)用人单位未及时足额支付劳动报酬的;

  (6)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

  (7)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

  (8)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

  (9)用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

  (10)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;

  (11)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;

  (12)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的;

  (13)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

6. 劳动合同的解除---- 用人单位可以与劳动者解除劳动合同的情形 (劳动合同法实施条例第19条)

(1)用人单位与劳动者协商一致的;

  (2)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;

  (3)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

  (4)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

  (5)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

  (6)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

  (7)劳动者被依法追究刑事责任的;

  (8)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

  (9)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

  (10)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;

  (11)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;

  (12)用人单位生产经营发生严重困难的;

  (13)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

  (14)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

7. 劳动合同的解除---- 用人单位不得解除劳动合同的规定 (劳动合同法第42条)

用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

劳动合同法规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同:

(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

(6)法律、行政法规规定的其他情形。

8. 劳动合同的终止 (劳动合同法第44条)

劳动合同法规定,有下列情形之一的,劳动合同终止:

(1)劳动合同期满的;

(2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;

(3)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;

(4)用人单位被依法宣告破产的;

(5)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

(6)法律、行政法规规定的其他情形。

此外,用人单位与劳动者不得约定其他的劳动合同终止条件。

9.支付经济补偿规定(用人单位应支付劳动者经济补偿金的情形)(劳动合同法第46条)

劳动合同法规定,有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

  (1)劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的;

  (2)用人单位依照本法第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

  (3)用人单位依照本法第40条规定解除劳动合同的;

  (4)用人单位依照本法第41条第一款规定解除劳动合同的;

  (5)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第44条第一项规定终止固定期限劳动合同的;

  (6)依照本法第44条第四项、第五项规定终止劳动合同的;

(7)法律、行政法规规定的其他情形。

劳动合同法实施条例第22条规定,以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的,用人单位应当依照劳动合同法第47条的规定向劳动者支付经济补偿。

实施条例第23条规定,用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的,除依照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿外,还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

10. 用人单位违法解除或终止劳动合同的法律后果

(1)用人单位辞退劳动者情形分为三大类:即时通知解除、预告通知解除和经济性裁员。

即时通知解除劳动合同的,用人单位需要承担举证责任,即劳动者在试用期内不符合录用条件或严重违纪或严重失职、营私舞弊给本单位造成重大损失或劳动合同无效或员工兼职给完成本单位工作造成严重影响或被追究刑事责任等;

预告通知解除劳动合同的,需要符合法定情形、履行法定程序;

经济性裁员也要符合裁员的条件并履行法定程序。

(2)用人单位违法辞退员工的法律后果:(劳动合同法第48条、87条)

劳动合同法第48条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金

劳动合同法第87条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。

最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第12条规定,建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第39条、第40条规定,但未按照劳动合同法第43条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

11. 劳务派遣的特别规定

(1)劳务派遣的适用范围规定。劳动合同法第66条规定,劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施,使用被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。

临时性工作岗位---- 指存续时间不超过6个月的岗位;

辅助性工作岗位---- 指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;

替代性工作岗位---- 指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。

(2)劳务派遣应当签订劳务派遣协议。协议签订主体:劳务派遣单位(用人单位)与接受劳务派遣单位(用工单位)。协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

(3)规定用工单位的义务。规定:用工单位应当执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;连续用工的,实行正常的工资调整机制;应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者,不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。(劳动合同法第62条)

    (4)规定用工单位与劳务派遣单位(用人单位)的连带责任。在被派遣劳动者合法权益受到侵害时,用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。(劳动合同法第92条)

第 三 讲:劳动合同法若干问题研究

 

(一)关于用人单位规章制度与民主管理规定 (劳动合同法第4条)

劳动合同法规定:用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(2001)第19条规定,用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

    (二)关于劳动合同约定试用期规定 (劳动合同法第19条、20条、21条)

1.劳动合同期限3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;

劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;

3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的,不得约定试用期。

2.试用期包含在劳动合同期限内。同一用人单位与同一劳动者只能约定1次试用期。

3.试用期工资标准。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

4.试用期内,用人单位不得随意解除劳动合同(除劳动者有劳动合同法第39条、第40条第一项、第二项规定情形外)。

    (三)关于劳动合同设立违约金规定

1.培训服务期中约定违约金。劳动合同法第22条规定:用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

2.竞业限制中约定违约金。劳动合同法第23条规定:用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。上述人员与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过2年。

    此外(除劳动合同法第22条、23条规定情形外),用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。(劳动合同法第25条)

    (四)关于用人单位未依法签订劳动合同法律后果

劳动合同法第10条规定:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。

法律后果:

1.第82条第一款规定:用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

2.第82条第二款规定:用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

    3.第14条第三款规定:用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

    (五)关于违法解除或终止劳动合同赔偿责任

    劳动法第98条规定:用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的,由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。用人单位如何承担因违法解除劳动合同的赔偿责任,劳动法没有明确规定。

    劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》规定“赔偿”包括:(1)造成劳动者工资收入损失的,按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者,并加付应得工资收入25%的赔偿费用;(2)造成劳动者劳动保护待遇损失的,应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品;(3)造成劳动者工伤、医疗待遇损失的,除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外,还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用;(4)造成女职工和未成年工身体健康损害的,除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外,还应支付相当于医疗费用25%的赔偿费用;(5)劳动合同约定的其他赔偿费用。

    劳动合同法第48条规定:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。

第87条还规定:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

(六)关于劳动者合法权益被侵害的维权规定 (劳动合同法第77条、56条)

劳动合同法规定:劳动者合法权益受到侵害的,有权要求有关部门依法处理,或者依法申请仲裁、提起诉讼。就是说,劳动者合法权益受到侵害的,既有权要求有关部门依法处理,也可以依法申请仲裁,或者直接向人民法院提起诉讼。申请仲裁不再是提起诉讼的必经程序,已经完全突破了劳动法的规定。

注: 《劳动法》第79条规定:劳动争议发生后,当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成,当事人一方要求仲裁的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼。

还规定:用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益的,工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议,经协商解决不成的,工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。

    (七)防范劳动合同法律风险应注意事项

1. 用人单位应当依法制定和完善规章制度

(1)规章制度是企业进行规范管理的有效手段,规章制度的制定由企业与工会、职代会平等协商确定。

(2)企业制定规章制度时,首先应当符合法律规定的目的;其次要履行相应的法定程序,即平等协商﹢公告程序。

(3)确保规章制度的合法性。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定,用人单位根据《劳动法》第4条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

2. 用人单位劳动用工应当依法订立、履行劳动合同

    (1)合同内容符合法律规定,不侵犯劳动者合法权益。

(2)保留履行法定义务的证据、履行法定程序的证据,如保留在订立劳动合同地过程中已经履行告知的证据,可以在签订劳动合同的同时,签订用人单位已尽告知义务的书面文件或者将这些信息直接设计的劳动合同的条款中。

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知 》(2005)明确,在用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照的凭证,包括:a).工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;b).用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;c).劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;d).考勤记录;e).其他劳动者的证言等。其中,a)、c)、d)项的有关凭证的举证责任在用人单位。

(3)结合工作实际需要,慎重选择劳动合同的期限。订立劳动合同,不宜一年一签形式。对需要保持稳定性的重点工作岗位,可以订立无固定期限;对可以不需要保持工作稳定性的岗位,应预防无固定期限劳动合同签订条件的出现。

    3. 妥善处理劳资双方劳动合同解除权问题

劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。”(劳动合同法第37条)劳动合同法扩大了劳动者的特别解除权;

劳动合同法第38条规定,增加了劳动者的随时解除权。

    用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同情形中,最常见的是前三种(劳动合同法第39条)。首先,要科学、完整设置录用条件,在规章制度中对严重违纪和重大损害作出明确的界定;其次,用人单位要做好员工考核、调查取证工作;第三,要加强员工离职管理,依法处理离职管理中的问题。

    4.防范劳务派遣法律责任风险

    (1)审查劳务派遣企业资质,审查劳务派遣企业与被派遣劳动者的劳动合同情况。

(2)慎重选择使用劳务派遣用工的岗位:临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。

 

敬告:本《劳动合同法讲座(提纲)》仅供江西省盐业集团有限责任公司及其旗下企业法制宣传教育、岗位技术法律培训使用,不得用于商业培训活动。否则,因此产生的法律责任、法律后果自行承担。

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